一、咨询案件概述
被告人陈某于2017年开始，伙同同案人黄某1、黄某1等人，为大陆赌客提供人民币兑换港币，后将港币兑换成筹码供赌客在澳门“太阳城赌场”赌博。陈某提供给其名下的银行卡接受赌客转来的人民币赌资，后由黄某1、黄某2等人将收到的赌资人民币操作兑换成港币转存入陈某等人在澳门开设的“太阳城查数易”账户，后陈某等人在澳门“太阳城赌城”带领赌客到赌场前台通过其“太阳城查数易”账户将赌资兑换成筹码，供赌客赌博。陈某等人通过上述手段共完成人民币兑换港币约2000万元。
某市人民检察院认为应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议对其判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。
某市人民法院经审理认为，被告人陈某与同案人在澳门赌场通过开设账户、洗码、放贷等方式，为大陆公民赴澳门赌场提供担保、赌资等资金服务，情节严重，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪。依法应予惩处。公诉机关指控的被告人犯非法经营罪，罪名不当，应于纠正。在共同犯罪中起主要作用，系主犯。遂判处五年有期徒刑。陈某家属收到法院一审判决书后，向我所律师进行咨询。
二、《意见》视角下的涉罪认定与规制
（一）跨境赌博行为涉罪认定
2020年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部印发了《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，对实施跨境赌博犯罪行为的犯罪主体、开设赌场的情形、本质特征、构成要件和刑事责任进行了详细规定。
《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的理解与适用指出，开设赌场，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，其本质是组织赌博的行为，且该行为应具有组织性、常态化的特征。
我国打击跨境赌博犯罪，不是针对境外合法设立的赌场，而是针对境外赌博集团对中国公民的招赌吸赌行为。因此，《意见》第二部分对跨境开设赌场犯罪的认定作了专门规定。其中第一条第一款从开设赌场犯罪不同层级犯罪主体即境外赌场经营人、实际控制人、投资人、管理人员、受指派雇佣人员或者从赌场获利人员、赌厅、赌台的实际控制人员，对组织、招揽中国公民赴境外赌博的开设赌场犯罪行为作了列举式规定，上述人员惩治跨境开设赌场犯罪的主要打击对象。为打击实践中不断出现的新型开设赌场犯罪行为，第5项对开设赌场情形作了兜底规定，无论犯罪行为手段如何变化、升级，只要从法理上符合开设赌场罪的本质特征、构成要件即可认定为开设赌场罪。
“在境外赌场通过开设账户、洗码等方式，为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务”是当前司法实践中最常见的跨境赌博犯罪模式，其与上述几项组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为存在一定的差异，如何定性亦存在较大争议。在境外赌场开设账户、洗码，首先要求行为人以赌场为依托，与赌场共谋或从赌场获利;其次要求实施开设账户、洗码行为是为中国公民赴境外赌博提供资金担保服务，使赌客能够在境外实施赌博行为，这是跨境开设赌场犯罪得以顺利完成的重要组成部分及开设赌场行为人获利的重要方式，可视为组织中国公民赴境外赌博的行为。
要注意的是，如与境外赌场没有通谋，没有从赌场获利或者收取费用仅针对客户提供资金担保服务，不能认定为开设赌场罪，构成犯罪的，可以以非法经营罪等罪论处。
换言之，如果没有与境外赌场存在某种联系，也没有从赌场收取费用，仅针对客户提供资金担保服务的，并不触犯开设赌场罪，咨询案件中的检察院指控认为应当以非法经营罪追究其刑事责任的理据便是来源于此。
（二）《意见》视角下的涉罪规制
如上所述，在境外赌场开设账户，在赌场为赌客洗码，并提供资金担保，在境内作资金结算，是当前司法实践中较为常见的跨境赌博模式。但在具体办理案件中应当分情况而定，不能简单作过大解释，对于在境外赌场开设账户、洗码的，要求行为人以赌场为依托，与赌场共谋或从赌场获利。
这也是咨询的案件当中，在提起上诉时最为关键的辩护要点和辩护思路之所在。以下通过相关案例再予以进一步阐述。
（1）行为人与境外赌博场所存在合作关系，受赌场指派、雇佣组织、招揽中国公民赴境外赌博，并提供洗码、资金担保服务，其行为构成开设赌场罪。
裁判案例1：朱某、汤某非法经营罪一案一审刑事判决书（2020）粤2071刑初1079号
中山市第一市区人民检察院指控：2011年至2018年，被告人朱某在澳门新濠天地经营金彩鸿赌厅以及参股太阳城赌厅期间，为获取利润，被告人朱某本人或通过“叠码仔”以提供接待服务、免费住宿、“码粮”回扣等方式招揽中国境内赌客到上述赌厅参与赌博，为赌客提供“泥码”授信额度、赌博场所等，由赌客返回国内后以人民币进行赌资结算。经统计，涉案结算的赌资达人民币1.5亿多元。
关于定性的问题。经查，开设赌场罪，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。本案中被告人朱某以营利为目的，通过与境外赌场有合作关系，为赌博人员提供专门的赌博活动场所，为赌博人员提供“泥码”授信，赌博结束后回到中国大陆进行赌资结算，上述“泥码”授信、赌资结算行为客观上帮助赌场扩大经营，并且使境内资金流向境外，故被告人朱某的行为已构成开设赌场罪。
（2）行为人以赌场为依托，组织、招揽我国公民赴境外赌博，提供洗码、资金担保业务，并从赌场获得佣金，其行为构成开设赌场罪。
裁判案例2：魏某开设赌场罪二审刑事裁定书（2021）浙06刑终32号
原审判决认定：被告人魏某在澳门赌场开设账户，如使用账户资金进行赌博，能获得赌场返还的佣金及可供消费的积分。自2010年至2019年期间，被告人魏某雇佣沈某（另案处理）等人，以洗码的方式，为内地居民赴澳门或者中华人民共和国公民赴越南赌博出借账户资金供无偿使用及接送、住宿等服务，并要求参赌人员返回内地后在一定时间段内进行赌资结算。涉案赌资累计达2300余万元，被告人自述非法获利20万元左右。原审判处被告人魏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，追缴被告人魏某违法所得人民币二十万元。
关于定性的问题。上诉人魏某在境外赌场通过开设账户、洗码等方式为中国公民赴境外赌博提供资金担保等服务，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人魏某的行为使赌客能够在境外实施赌博，其行为系境外开设赌场犯罪得以顺利完成的重要组成部分及开设赌场行为人获利的重要方式，且魏某通过上述行为从境外赌场大量获利，其行为符合开设赌场罪的构成要件，应以本罪定罪处罚。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
裁判案例3：耿某开设赌场一审刑事判决书（2021）苏0205刑初92号
2018年左右，被告人耿某在澳门某赌场某赌厅注册账户×××80，在某赌场注册账户×××80。后被告人耿某利用该账户为赌客提供港币赌博筹码，供赌客在澳门某赌场等赌厅赌博，按照洗码总数1.1%的比例赚取佣金，并在境内结算、收取赌客支付的人民币赌资。被告人耿某涉案赌资金额共计港币175万（折合成人民币共计151万余元）。
关于本案的定性。根据规定，以营利为目的，在境外通过开设账户、洗码等方式，为中华人民共和国公民赴境外赌博提供资金担保服务的，以“开设赌场”论处。本案中，被告人耿某在澳门赌场注册账户，为中华人民共和国公民温某某、黄某赴澳门赌博提供资金担保，收取赌场方面洗码数一定比例的佣金。故被告人耿军的行为已构成开设赌场罪。
三、关于咨询案件的二审刑辩护思路
通过上述分析可知，并不是所有组织、招揽中国公民出境赌博的行为，都属于开设赌场行为。如行为人与该赌场没有雇佣、指派关系，也未从赌场获利，则不构成开设赌场罪。赌场所有人、经营者、管理者，受赌场指派、雇佣，或者与赌场合作从中获利，组织、招揽中国公民赴境外赌博的行为，才认定为开设赌场罪。
对于行为人招揽中国公民赴境外赌博即使不构成开设赌场罪，也可根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”，定赌博罪。赌博罪比开设赌场罪的量刑要轻，且最高刑只有三年有期徒刑。
从咨询的案件来分析，如在案证据无法证明行为人与赌场存在雇佣关系或者合作关系，无法证明行为人与赌场之间建立长期稳定的合作，也无法证明行为人和开设赌场者有犯意联络，那么也就无法认定行为人构成开设赌场罪。
故在该案件二审时要争取改变案件定性，首先将开设赌场罪定性争取为赌博罪。另结合一审检察院指控的罪名分析，被告人在赌博犯罪中，为参赌人员兑换货币，非法经营外汇，其行为又构成非法经营罪。结合上述分析，上述辩护思路如能够争取成功，二审法院则会依法依照处罚较重的罪名（即在赌博罪和非法经营罪择一罪）处罚。
