一、案件简述
2018年2月1日，广东xx房地产开发有限公司（下称“A公司”或“总发包人”）与广东xx建筑工程有限公司（下称“B公司”或“总承包人”）签订了《xx地块xx项目施工合同》，约定由B公司承建该项目。合同约定B公司不得将主体及装饰装修部分进行分包或转包。后B公司未经A公司同意，将工程拆解后多次分包。黄某经人介绍承揽了该项目A-G栋的外墙装饰装修工程。2022年3月22日，黄某的工程施工队完成了外墙装饰装修工程，根据合同约定，黄某向B公司主张支付剩余工程款。但B公司原办公场所已人去楼空，B公司项目经理张某也联系不上了。黄某无可奈何之下，只能尝试向A公司讨要工程款。
A公司面临来势汹汹的工程队，向我们咨询处理方案。
二、实际施工人工程价款债权的性质及请求权基础
（一）实际施工人的范围
根据司法实践，实际施工人主要是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用施工资质等无效建设工程施工合同的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
（二）实际施工人向总发包人讨要工程款的法律依据
实际施工人虽然存在一定的违法性，但其本质上也是承包人，是无效合同的承包人。如本案黄某是违法分包合同中的承包人，在这个合同中，广东xx建筑工程有限公司是发包人。黄某作为实际施工人依据《民法典》第157条和《民法典》第793条第一款规定，在建设工程在验收合格的情况下，黄某可以要求参照合同关于工程价款的约定以折价补偿的方式结算工程价款。
黄某依据2020年《建设工程司法解释》第43条规定，有权请求总承包人A公司在欠付工程款的范围内支付黄某工程款。
（三）司法实践观点
根据最高院（2019）最高法民终53号案件裁判观点：建设工程领域的实际施工人员主要是指转包、违法分包、借用资质等无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人员是实际投入资金、组织人员和及其设备实施工程建设的主体，其主张工程款的请求权来源于建设工程合同无效后的返还请求权，即请求发包人对其已投入建设工程的人力、物力、财力成本的折价补偿。也是说，实施施工人享有工程价款债权的性质是基于建设工程施工合同无效而又无法返还时所要求的对其投入建设的人力、物力、财力成本的一种折价补偿。
三、发包人自行向实际施工人员支付工程款的风险
黄某无法联系上B公司项目经理张某后，便转向A公司主张工程款。经双方磋商，A公司同意将未付给B公司的款项750万余元的工程价款中拨付相应款项给黄某。但我所律师认为，直接划拨款项给黄某存在一定的风险，建议由黄某向人民法院提起诉讼主张权利后，A公司根据生效判决书支付款项为妥。
根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年）第8条规定：“承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程价款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超过其应得工程价款之外的部分除外”。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法【2017】151号）第28条规定：“承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程价款进行抵扣的，不予支持。但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其由正当理由向实际施工人支付工程价款的除外。”
若发包人直接向实际施工人付款可能存在以下风险，首先，不能免除或者不能抵扣其向合同相对方的付款义务；其次，完全绕开合同相对方而付款，可能导致其与实际施工人之间形成事实上的合同关系或其与相对方之间的合同未实际履行的风险，进而可能丧失向相对方主张权利的风险，如工程质量责任等。所以，我所律师建议由黄某提起诉讼的方式主张合法权利，以避免损害A公司的合法权益。
