关键词：新就业形态、劳动关系、外卖员、外卖平台
一、案情介绍
2020年，外卖员李某因在配送过程中发生交通事故解雇，遂来到劳动仲裁委要求确认其与某外卖平台公司存在劳动关系，并要求该企业向其支付经济补偿金、工资差额、医疗费、伤残补助金等费用总计10万余元。在追加了某外包公司作为被告后，仲裁委支持了李某的部分请求，裁决由外包公司向李某支付包含经济补偿金在内的8万余元。后李某不服裁决，起诉至法院。最终，法院驳回了李某的诉请。
二、法律分析
本案的争议焦点在于李某与某平台公司之间是否存在劳动关系，这需要对双方之间是否符合劳动关系的实质性要件进行判断。因此，应当从这几方面进行考量：双方之间是否存在建立劳动关系的合意；企业是否有为劳动者提供劳动条件并支付劳动报酬；双方之间是否存在较强的人身依附性、是否接受企业的管理约束。
首先，本案中外卖平台公司系通过与外包公司签订《合作协议》的方式，将外卖送餐业务转包给外包公司提供服务，而李某与某外包公司签订的则是《劳务承揽协议》，因此李某与该外卖平台公司之间不存在建立劳动关系的合意。
其次，某平台公司确没有向李某支付劳动对价，系由外包公司向李某支付报酬。此外，我们可以发现，李某与某外包公司协定的是无底薪、按单提成、无社保的结算方式，这明显也不符合劳动关系下的报酬支付。
另外，按李某的说法，他每天需要通过手机软件登录某平台点击上下班，但该行为并非接受外卖平台公司的考勤管理，其目的仅仅是通过登录该网络平台后完成接单、取单、送单的记录工作，以换取当日提成。无论外卖平台公司还是外包公司均不会考核李某的接单数量，不存在劳动关系下的管理行为。可以说，李某开展送餐服务完全是盈亏自负、多劳多得。
三、外卖员用工模式呈现出复杂化、多样化
那么，外卖员们的“雇主”究竟去哪了呢？ 2022年2月25日，最高人民法院官方微信公众号发布了标题为《外卖小哥究竟有没有“单位”?》的劳动争议案件。在该案中，苏州劳动法庭（设立在苏州市中级人民法院内的全国首家劳动法庭）认为用人单位不能以劳动者注册个体工商户为由规避劳动关系，最终判决外卖平台与外卖员存在劳动关系。该案件被评为2021年度中国社会法十大影响力事例”，也为我们揭开了新就业形态下外卖员所涉的错综复杂的法律关系的冰山一角。
现行外卖行业已基本抛弃原始用工模式（直接聘请外卖员或采用劳务派遣人员），主要由这两种模式组成：第一种就是本文案例中的众包模式，平台直接将送餐服务发包给外卖员或者转包给第三方公司，最终均由外卖员自由接单。另外一种为专送模式，是指由平台外包给第三方公司，第三方公司再和外卖员建立劳动关系，该模式又分为网络状外包和个体工商户外包。网络状外包是由多家公司共同管理外卖骑手，从而打碎劳动关系。个体工商户外包则强制外卖员注册为个体工商户，将风险转移给外卖员个人。专送模式也是现在发生纠纷最高的模式。
在此背景下，绝大部分外卖员只能依靠自行购买或者某一间公司购买的商业保险保障自身权益。一旦发生意外，后果难以想象。因此，2021年7月，人力资源社会保障部、全国总工会等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，对保障外卖送餐员正当权益提出全方位要求。紧随其后，美团、饿了么公司纷纷表态，明确表示“禁止以任何形式诱导或强迫新就业形态劳动者转为个体工商户，以规避用工主体责任”，规范配送合作商用工行为。
四、保障方向
然而，保护外卖员合法权益之路，仍然是路漫漫其修远兮。
在国家层面来看，除遵照上述《指导意见》加急完善对外卖员保障外，还需尽快发布有法律效力的劳动关系认定的指导原则和司法解释。因为外卖员的合法权益，不能只靠法院认定，更应该由相关制度进行规范。
对外卖服务平台和相关用工企业来说，除了建立规范的用工制度，还应当对外卖员开展必要的安全培训，并且应当强制性统一为外卖员购买覆盖面广、数额高的人身意外险、第三者责任险等商业保险，从而加强劳动保障。
至于外卖员个人，特别是尚未意识到自己成为个体工商户将丧失劳动者权益保护的外卖员，则亟需提高法律意识，擦亮双眼选择企业，勇于对违规用工说不。
